א. טיבה של ההכרעה השיפוטית במחלוקות על מעמד ההתנחלויות
המחלוקות המשפטיות על מעמדם של ישובים ביהודה ובשומרון מתמקדות בעיקר במאחזים המוגדרים בדו"ח טליה ששון כ"מאחזים בלתי מורשים" ובטענות על הקמתם על קרקעות פרטיות. מחלוקות אלו מובאות להכרעה בבית המשפט. להכרעה המשפטית יש תוצאות פוליטיות ומדיניות. תוצאות אלו עשויות להשפיע על עתידה של מדינת ישראל. יתכן, יש סוברים, שהן תקדמנה את בוא השלום המיוחל או תהיינה עילה למלחמה נוספת בינה לבין הערבים המעוניינים בכליונה. במלים פשוטות: המאמינים בבא השלום עם התכנסותה של מדינת ישראל לגבולות שעוצבו עם גמר מלחמת השחרור בשנת 1949 מצפים לגמר הכיבוש (כלשונם) של שטחי הגדה המערבית, ואלה המאמינים בזכות עמנו להתיישב בכל ארץ ישראל (כמשמעה מימים ימימה) או בהעדר כל סיכוי לשלום עם בני ערב, גם אם תיסוג המדינה לגבולות החלוקה שנקבעו בהחלטת האו"ם מ- 1947, גורסים שאין טעם והצדקה לפרוק ההתנחלויות ולהסתלקות ישראל משטחי יהודה והשומרון, כי לא תצמח מכך כל תועלת להשגת השלום ולא מן הנמנע שתקרב את הנגיסה הבאה משטחי המדינה לטובת חזון השווא הבא.
שופטי ישראל בתוך עמם הם יושבים. השלום והמלחמה אינם רחוקים מלבם ומבתיהם. אין ספק שכל אחד מהם הוא בעל דעה ובביתו אף מביע עמדה בעד או נגד קיומן של ההתנחלויות ויישוב יהודים מעברו המזרחי של הקו הידוע כ"קו הירוק". לכן, בבוא המאבק בין שוללי ההתנחלויות לחסידיה אי אפשר שלא להרהר בדבר היותם בעלי דעה ועמדה המעדיפות מהבחינה העקרונית, לפחות, את השוללים או את החסידים. השאלה המקננת בלב המתדיינים והמצפים לדבר בית המשפט היא אם בבוא השופטים להכריע במחלוקת הפרטנית, זו שבין המתנחל לבין יריבו, הם באמת משתחררים לחלוטין מנטיית הלב אחר העמדה העקרונית כדי לשפוט נכונה בריב הפרטי. גם אם כל אחד מהם חושב שהוא מדחיק את נטיית לבו, גם אם הוא באמת מצליח בכך, קשה לצדק שצריך גם להיראות, ולא רק להיעשות, להשתקף כך בעיני הבאים בשערי בית המשפט והצופים לנעשה בו. הם משוכנעים שנטיית הלב משפיעה על התוצאה. אילו במשפט רגיל היה לבו של השופט נוטה מלכתחילה לעבר אחד מבעלי הדין, לשבט או לחסד, הוא היה פוסל עצמו מלדון בעניינו. אבל במחלוקת הגדולה על השפעת ההתנחלויות על שלום ישראל אין איש, בוודאי לא שופט, חסר דעה. אם ייפסלו כל שופטי ישראל מלדון בנושא – מי יבוא במקומם? לכן, מקבלים אנו את דינם, גם אם הם מרחיקים לכת, שלא כדין, לדעתי, מעבר לתחום המשפטי לתחומי רשויות הממשל האחרות, ומצפים שיעשו כמיטב יכולתם לפסוק דין צדק שאינו מושפע מעמדה פוליטית ולא ממחשבה מדינית. הדרך הנכונה לעשות כן היא להתייחס לכל מחלוקת על קרקע ובניין ביהודה ובשומרון כאילו היא מחלוקת על מקרקעין בתחום מדינת ישראל (במערב ל"קו הירוק") בין שני ישראליים, תוך התחשבות, כמובן, בדין החל ביהודה ובשומרון וללא התעלמות מהנסיבות המיוחדות של העוסקים שם בתחום זה. ולבסוף השוואת הפסיקה בישראל לפסיקה שניתנה בבית דין בינלאומי בתביעות בעלי מקרקעין בקפריסין שגורשו, או נמלטו, ממקומות מושבם בעת כיבושה ע"י טורקיה, להשבת נכסיהם ולתשלום פיצויים תסייע לנו לנווט את דרכנו בשאלת ההתייחסות המשפטית הראוייה באמת להתיישבות היהודית ביהודה ובשומרון.
ב. דו"ח טליה ששון
המחלוקות כיום על דין ההתיישבות היהודית ביהודה ובשומרון מתמקדות במעמד ההתנחלויות, שהוקמו אחרי החלטתה של ממשלת רבין בשנת 1993 על הקפאת הבנייה ביהודה ובשומרון, כישובים, כמאחזים, כהרחבות המכונות שכונות, למרות שאינן שכנות (אלא מרוחקות) מישוב שהוקם כדין, או כמבנים בודדים, ועל מעמדם של בתים שהוקמו על אדמות שאינן אדמות מדינה על פי הדין המחייב באזורים אלה, שאיננו דין המדינה.
הבנייה שנעשתה אחרי החלטת ההקפאה של ממשלת רבין נבדקה ע"י עו"ד טליה ששון לבקשת ראש הממשלה אריאל שרון ותוארה בדו"ח המקיף שכתבה על נושא זה. הקורא דו"ח זה ברצינות צריך לסיימו בבכי קורע לב על ממשלת השלומיאלים במדינת היהודים, כי זו ממשלה, שהעומד בראש, השר המופקד על בטחונה ועמיתיו השרים במשרדיהם השונים אינם יודעים מה נעשה תחת אפם. על פי הדו"ח עושים העוזרים כרצונם בהקמת ישובים ומאחזים שיהיו לישובים, מאפשרים בניית תשתיות ובנינים ומימונם בעשרות מילוני ש"ח, והם מתירים חבור לחשמל ולמים. הכל ללא ידיעת ראש הממשלה ושריו. לכן, ממליץ הדו"ח לראש הממשלה ולשרים לבדוק, להדריך ולהורות לעוזרים את תחומי סמכותם, לנסח חקיקה והוראות ברורות ולהפנות את תשומת לב היועץ המשפטי לממשלה לתוכנו של הדו"ח "שישקול אם יש מקום לנקוט הליכים משפטיים נגד עובדי מדינה ומעורבים אחרים שפעלו ביודעין בניגוד לחוק בכל הנוגע להקמת מאחזים בלתי מורשים" (עמ' 340 לדו"ח). אבל, בקורת שיפוטית של דו"ח זה בעין בוחנת של שופט, המנתח את העובדות ומסיק את המסקנות המתחייבות מהן, תאמר שלא יאומן שכל הפעילות המתוארת בדו"ח נעשתה ללא ידיעת השלטון, ללא רשות העומד בראשו ולמורת רוחם של שריו, כאילו לא היה מוראם על העוזרים לדרגותיהם, שמקום עיסוקם ומטה לחמם מותנה בשרתם נאמנה את הממונים עליהם, ללא כחש והסתרת עבודות מהם. ואכן אף עו"ד ששון היתה מודעת לאבסורד. מסקנתה, למעשה, היתה שהכל נעשה ברשות ובסמכות הממשלה, שדברה בשני פנים: אחד כלפי חוץ (אולי כלפי מדינות זרות) ואולי אף כלפיה כפרקליטה, שקבלה על עצמה לתאר את העובדות שעלולות לשמש חרב פיפיות בידי מדינות זרות נגד הממשלה, ואחד כלפי פנים בפועלה לעידוד והרחבת ההתיישבות ביהודה ושומרון. ולכן כתבה (בעמ' 44-45):
ובהמשך (עמ' 53) חזרה וכתבה:
שיטת הפעילות הובהרה, בין היתר, בדברים הבאים (בעמ' 275, בסעיף 10.2) בפרק על "המסר הבא מהדרג המדיני בנוגע לאכיפת החוק על המאחזים הבלתי מורשים":
הסיבה להתנהגות זו ידועה לכל העוקב אחרי ההתפתחויות הבינלאומיות המשפיעות על הפעילות של הממשלה ביהודה ובשומרון. ביטוי לכך נתנה עו"ד טליה ששון בדו"ח (עמ' 19, סעיף 2.1) :
המסקנה החד משמעית מהדו"ח של עו"ד טליה ששון, של כל קורא מהישוב, בוודאי של בית משפט, היתה צריכה להיות: כל ההתיישבות ביהודה ובשומרון (אולי, למעט, חריג כלשהו, זניח ביחס לכל) נעשתה ברשות הממשלה ובעידודה. עו"ד ששון חסכה אמירה מפורשת זו בדו"ח שלה. היא נמנעה מסיבותיה, או אולי מטעמים שבטובת הממשלה, שלא ראוי היה להביכה בעיני כולי עלמא בדו"ח זה, מממתן ביטוי מפורש למסקנה החד משמעית (שאותה היתה, ללא ספק מבטאת בקול רם, אילו הועמדו ראש הממשלה ושריו לדין על הפרות החוק שבוצעו כאילו לא בידיעתם בהקמת המאחזים לסוגיהם). במקום זאת הכבירה מלים על הצורך בנהלים ובהערות לעוזרי השרים ובדיקת האחריות הפלילית של העושים במלאכת הבניה, למעט ראש ממשלה ושריו. לא נותר אלא להרהר שמא ישנה החלטת ממשלה, שהתקבלה כדת וכדין, ליישב את שטחי יהודה והשומרון, בשלמותם או בחלקם, והיא (בינתיים) כה סמויה מן העין עד שאפילו לעיניה של עו"ד טליה ששון לא נחשפה. הרי לא יעלה על הדעת שכל הפעילות הגדולה בשטחים אלה, לרבות "עצימת העין" של הממשלה, לא נעשתה על פי החלטת הממשלה. אם ישנה החלטה כזו – אין כל משמעות לדו"ח. אבל, גם אם אין החלטה כזו, מעמדם של המתנחלים איננו נגזר מקיומה או מהעדרה, אלא מהמצג שהוצג בפניהם, או בפני רבים מהם, בבואם לרכוש או לבנות את בתיהם באותם מקומות בידיעה שהם רוכשים ובונים ברשות הממשלה במקומות אלה.
לענייננו, ביחסים בין המתנחל הבודד, שביתו צפוי להריסה בגלל בנייתו שלא כדין, לבין השלטון, דיינו במסקנה המתחייבת באמת מהדו"ח של עו"ד טליה ששון על הפעילות השלטונית האמיתית שנעשתה ביהודה ובשומרון. רצונה של הממשלה להסתיר אותה מעינא בישא של מדינות מסויימות בתבל אינו יכול להמחק מהמציאות בבא יום הדין המצווה על הרס בתים בהתנחלויות. אנו הבוחנים את היחסים האמיתיים בין המתנחלים והשלטון חייבים לקבוע באופן חד משמעי שאין הממשלה רשאית להימנע מאמירת האמת בבית המשפט. עליה לשאת במלוא האחריות למעשיה ולא להטיל את תוצאותיהם על המתיישבים.
ג. משפט צדק
עתה, משהוברר ששלוחי הממשלה טרחו בהקמת המאחזים וכי אין מניעה מקבלת היתר פורמלי כאשר הדרג המדיני יחליט על כך, אך לעת הזאת הוא מסיבות מדיניות, לא משפטיות, מנוע מלהתייצב בבית המשפט ומעדיף להחזות כאילו אין לו חלק ונחלה באותה עשייה, חייב היועץ המשפטי של ממשלה זו להגן על המתנחל תם לב, שהאמין במצג שראה לנגד עיניו בפעילות של משרדי הממשלה, ולבקש מבית המשפט לדחות כל תביעה להרס של כל בית ומבנה שנבנה ברשות ובסמכות משרדי הממשלה והחטיבה להתיישבות של ההסתדרות הציונית, שפעלה להלכה ולמעשה כאחת מזרועות השלטון.
אכן, כל עוד לא נמצא אישור כתוב להחלטת הממשלה הנדרשת לרכישה ובניה מעבר לקו הירוק, לא הוגדר ישוב כהלכה (ואין לו סמל ישוב כנדרש) ולא ניתן היה לבנות בגלל העדר תוכנית בניין עיר (ת.ב.ע), מבחינת החוק הפורמלי – נעברו עבירות. אבל ההרשעה בהן היא בניגוד מוחלט לצדק. חזקה עלינו שבמשפט צדק אנו רוצים. אפילו לנאשם במשפט פלילי מוקנית ההגנה מן הצדק המונעת את בירור אשמתו בעבירה המיוחסת לו. לכן, מעשה של יום ביומו, בבית המשפט הפועל מעברו המערבי של הקו בירוק, במדינת ישראל, שאין הוא ממהר לצוות על הריסת בית שנבנה ללא היתר כאשר אין מניעה חוקית לקבלת ההיתר והוא דוחה את ההריסה לזמן מתאים להשגת ההיתר. ביהודה ובשומרון, כאשר השגת ההיתר לבניה מותנית בהליכים פורמליים של הממשלה ומשרדיה שאישרו בפועל את הבנייה, או עודדו אותה, או עצמו עיניהם בכוונת מכוון כדי לא למנוע אותה, חובה על הממשלה ומשרדיה להשלים ללא דיחוי את כל ההליכים הפורמליים כדי להקנות למתנחלים את ההיתרים הנדרשים להכשרת בתיהם כדין. אם אינם עושים זאת מרצונם, מן הדין היה שהיועץ המשפטי לממשלה, אחרי עיון בדו"ח ששון, ידחק בהם לעשות כן, ואם הוא מחזיק את הדו"ח בידיו ונמנע מהסקת המסקנות המתחייבות ממנו לטובת המתנחלים – מן הדין שבג"ץ יפסוק זאת. אם יש מניעה לממשלה (מסיבות בינלאומיות או מסיבות עלומות מעינינו) מעשות כן, חובתה להתייצב בית המשפט ולהודיע לו בגלוי, או בסתר (כדרך שנמסר מידע חסוי לשופט היושב בדין) את המצב לאשורו, לא במסר כפול, שמא לא יובן כהלכה, אלא חד משמעית שכל ההיתרים האפשריים נמצאים וחסויים או שהם יינתנו מייד לכשתוסר המניעה להוצאתם לאור. כך ייעשה משפט צדק.
ד. תוקפה של הבטחה הניתנת ע"י הרשות השלטונית
על הבטחת רשות שלטונית כבר נאמר בבית המשפט העליון מפי כב' השופט ברנזון בפסק הדין שניתן בבג"צ 135/75, סאי-טקס קורפוריישן בע"מ נ' שר המסחר, פ"ד ל (1), 673, עמ' 676-677:
לכן הדו"ח של עו"ד טליה ששון צריך היה לזעוק נגד הממשלה שאיננה נוהגת בהגינות ציבורית, שנציגיה הבטיחו להעניק את ההיתרים לעשות את כל הנדרש כדי שיהיו תקפים וכשרים למהדרין ואינם מקיימים את הבטחתם בעוד יושבי המאחזים, בהקימם את בתיהם באותם מקומות, שינו את מצבם בהסתמך על הבטחות אלו, בין אם היו אלו הבטחות מפורשות ובין אם השתמעו מהתנהגות פקידיו הבכירים של הממשל.
בפסק דין שניתן לפני כחודש ימים בלבד (ב- 29.11.2011) חזר בית המשפט העליון על חובת המדינה לקיים את הבטחותיה, גם אם לקו במחדל פורמלי כלשהו, וסמך ידו על ההלכה שנפסקה, בין היתר, ע"י כב' השופט ברנזון בפסק הדין שהובא לעיל. פסק הדין ניתן ע"י בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מינהליים (מפי כב' השופט רובינשטיין בהסכמת כב' השופטים מלצר והנדל ) בתיק עע"ם 7275/10, בערעור של הועדה המיוחדת לפי חוק יישום תכנית ההתנתקות, התשס"ה-2005, נגד המשיבים עמירם שקד ואחרים. המשיבים נמנו על מתיישבי גוש קטיף והצטרפו להסכם המכונה "הסכם ניצנים" בהסתמכם על מצגו של מר בשיא (מנהל מנהלת סל"ע) לפיו יוקנה להם מעמד זהה למעמד בעלי נחלה. בהסתמכם על מצג זה ויתרו המשיבים על ההצטרפות להסכם אחר ("הסכם מבקיעים") ושינו את מצבם לרעה. הודעת מר בשיא למתיישבים על כך ש"ייתכן שיהיה צורך באישור פורמלי (להבטחתו - א' ש') בוועדה כלשהי" (עמ' 10 לפסק הדין) לא נעלמה מעיני בתי המשפט המחוזי והעליון שדחו את נסיונות הועדה להתחמק מקיום הבטחתו של מר בשיא שחזר ואמר: "עמדתי תהיה ברורה", אמירה, אשר לדברי בית המשפט העליון, "נועדה לשוב ולחזק את המצג כי זכאים המשיבים לזכויות של בעלי נחלה במסגרת הסכם ניצנים". מצג זה של מר בשיא הניע את בית המשפט המחוזי לפסוק:
המצג, פסק בית המשפט העליון (כאמור בעמ' 10 -11 של פסיקתו) יצר השתק כלפי הועדה:
סוגיית ההשתק, החיונית גם לעניינו הובהרה היטב בפסיקת בית המשפט העליון, בפיסקה כד מפי כב' השופט רובינשטיין: חשיבות הדברים מחייבת את הבאתם במלואם:
בית המשפט קמא קבע כי בענייננו התקיימו יסודות ההשתק. כפי שיובהר להלן מקובלת עלי קביעתו זו".
אשר להעדר האשור הפורמלי, קבע בית המשפט העליון (בפיסקה כו):
דברים ברורים אלה של בית המשפט העליון בסוגיית ההשתק המינהל הולמים את טענת ההשתק של מתנחלי יהודה ושומרון כלפי הממשלה, שלא רק יצרו מצג בהבל פה של פקידיה הבכירים ביותר, אלא גם ליוו את דבריהם בעשייה של ממש, בתכנון, בהקמת תשתיות במימון,בחיבור לחשמל ולמים וכד'.
לא רק זאת. בית המשפט העליון בחן גם את דינה של ההבטחה המינהלית וקבע (בסעיף לה של פסק דינו) :
גם דברים אלה הולמים את טענות המתיישבים ביהודה ובשומרון. כל המעיין בדו"ח טליה ששון איננו יכול שלא לקבוע שניתנה הבטחה מינהלית למתיישבי ההתנחלויות (בין אם הן "מאחזים בלתי מורשים", כלשון הדו"ח, ובין אם הן שכונות, הרחבות של ישובים וכד'), שלא יכולה להיות הבטחה מפורשת יותר ברורה מזו שלוותה בעשייה בפועל של רשויות המדינה בהקמתן. לא יכול להיות ספק בסמכות החוקית של נותני ההבטחות, שהרי, כאמור, לא יעלה על הדעת שעוזר שר הבטחון ובעלי התפקידים האחרים שעודדו, טפלו ואשרו את ההתיישבות נשוא הדו"ח פעלו במרמה, הסתירו את מעלליהם מהשרים וראש הממשלה והקימו תשתיות ומבנים שכל העולם מדבר עליהם מתוך מחשבה שרק עיני הממונים עליהם טחו מראותם מתנוססים לתפארת בהרים ומשוקצים בתקשורת העויינת אותם. ברור שהם נתנו את הבטחותיהם מתוך כוונה להקנות להן תוקף משפטי מייד כאשר תוסר המניעה המדינית לכך ואין מחלוקת שהמתנחלים הבינו אותן ככאלו.
לא נותר אלא התנאי האחרון המוזכר בפסיקה והוא שאלת הצידוק החוקי לשנות את ההבטחה או לבטלה. תנאי זה לא הועלה עד עתה לבירור בבית המשפט העליון או בכל בית משפט אחר. הנטל לבססו יהיה בבא העת מוטל על הממשלה. בינתים הטענה עוד לא נטענה, ולדעתי, עד בוא שלום האמת, קשה להאמין בסיכוי להצלחתה. על כן, התוצאה המשפטית הראוייה, שאליה חייב לשאוף היועץ המשפטי לממשלה היא חיוב הממשלה במתן תוקף משפטי לכל "המאחזים הבלתי מורשים" כהגדרתם בדו"ח של עו"ד טליה ששון ולכל הבנייה האחרת שהוקמה בצורה דומה.
ה. מעמדו של רוכש מקרקעין ובונה עליהם בתום לב כתוצאה מטעות או מרמה
אין מחלוקת על ערכה של זכות הקניין הפרטי כזכות יסוד של כל אדם באשר הוא ברחבי ארץ ישראל, בין אם הוא יהודי ובין אם הוא ערבי, בין ישראלי ובין פלשתינאי. על כן אין ספק בדבר חובת כל מתנחל יהודי שהקים את ביתו על אדמה פרטית ביודעין שהוא גוזל את אדמתו של אחר לסלק ידו מעליה ולהשיב את החזקה בה לבעליה. אבל, דינו של הרוכש מקרקעין ובונה ביתו עליהם במחשבה תמימה ובלב נקי שהרכישה נעשתה כדין ממי שהוא בעליו האמיתיים של הקרקע איננו בהכרח כדין הגוזל קרקע מבעליו. השאלה, זכותו של מי עדיפה, של תם הלב שקנה מקרקעין ממי שאיננו בעליהם, או של בעליו האמיתיים של המקרקעין, מהדהדת בעולם המשפט מימי אבותינו ועד עתה במדינתנו ובמדינות אחרות, ואף, כמובן, בתחומי יהודה והשומרון. התשובה לשאלה שונה ממקום למקום, הכל לפי השקפת העולם והחקיקה בכל עת.
החוק במדינת ישראל המקדש את זכות הקניין בחוק יסוד כבוד האדם וחרותו (בסעיף 3: "אין פוגעים בקנינו של אדם") לא קבע שקרקע אינה נגזלת ובעלות אדם על אדמתו לעולם עומדת אלא אם מכר אותה כדין לאחר. להפך. בסעיף 10 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1970, העדיף המחוקק הישראלי את זכותו של הרוכש תם הלב, שרומה בעת רכישת המקרקעין, על פני זכותו של בעל המקרקעין, אפילו אם זכותו של האחרון היתה רשומה כדין בלשכת רישום המקרקעין: "מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון". משמע, אם התחזה פלוני לבעל המקרקעין, מכר אותם למקורבו וגרם לרישום הבעלות בלשכת רישום המקרקעין (בטאבו) על שם אותו קרוב ואחר כך מכר הקרוב את המקרקעין לרוכש תם הלב שסמך על הרישום (המזוייף) – הרוכש האחרון הוא בעל המקרקעין על פי דין והבעלים האמיתי הפסיד אותם. ההגנה על קנינו של בעל המקרקעין המוסדרים בישראל היא אך ורק כלפי מי שהקים מבנה או נטע נטיעות על המקרקעין ללא הסכמתו. במקרה זה, הזכות בידו (לפי סעיף 21 לחוק המקרקעין) לררוש את סלוק המבנה והנטיעות או לנטלם לעצמו תמורת התשלום הנמוך משתי האפשרויות, החזרת ההשקעה או שווי המבנה והנטיעות בעת הדרישה לסילוקם. אבל, לפי סעיף 23 (ג) לחוק, כאשר הוקם המבנה או ניטעו הנטיעות על מקרקעין בלתי מוסדרים זכויות המקים והנוטע תמי הלב, שסברו בטעות שהם בעלי המקרקעין, עדיפות על זכויות בעל המקרקעין. הם רשאים לרכוש את המקרקעין, למעשה לכפות על הבעלים את מכירתם, תמורת שווים, אם הסכום שהשקיעו בבניה או בנטיעה, עלה על שוויים של המקרקעין ואם "רכישת המקרקעין על ידי המקים אינה עלולה לגרום לבעל המקרקעין נזק חמור שאין בתשלום שוויים כדי לפצותו עליו". כמו כן, אם ימצא בית המשפט לנכון, יהיה על המקים לשלם לבעל המקרקעין שכר ראוי עבור החזקת המקרקעין. לכן, אילו הדין הישראלי היה חל על שטחי יהודה ושומרון, בהם המקרקעין אינם מוסדרים, כמשמעות מושג זה בישראל, לא היה ספק בדבר זכותם של המתנחלים, שהקימו את בתיהם בתום לב, באמונה שעל אדמות מדינה הם מוקמים או על קרקע שנמכרה כדין, לרכוש את הקרקע מבעליהם הפלשתינאיים.
דין דומה, למיטב ידיעתי, חל גם ביהודה ובשומרון על פי דיני המקום. דינים המקום מתייחסים למקרקעין על פי סיווגם הקדום. סיווג הקרקעות מבחין בין קרקעות מסוג מולק (שהן אדמות פרטיות) לקרקעות מסוג מירי (שהן אדמות המדינה) או מוקופה (אדמות הקדש). אין הכרח בענייננו להעמיק חקר עתה בהבדלים בין דיני המקרקעין השונים, כי דין דומה לכולם בעניינו של המקים בניין בטעות, בתום לב, על קרקע שאיננה בבעלותו. סעיף 906 למג'לה, החל על אדמות מולק (פרטיות) קובע: "היתה הגזילה קרקע ובנה עליה הגזלן בניינים או שנטע בה עצים, מצווים עליו לסתרם או לעקרם... אבל אם שוויים של הבנינים או העצים הוא יותר משווי הקרקע, וניבנו או ניטעו מתוך זכות משוערת מדומה, משלם בעל הבנינים והעצים את דמי הקרקע וקונה את הקרקע". סעיף 9 לחוק על החזקת נדל"ן, שהוחק בשנת 1913, חל על אדמות מירי ומוקופה. לפי סעיף זה "המחזיק בקרקע מירי או מוקופה שבנה בה בנינים או נטע עצים ואחר כך הופיע עורר שהוכיח את זכותו לאותה קרקע, אם היה ערך הבנינים והעצים כשהם עומדים עולה על ערך אותה הקרקע יתנו את תמורת הקרקע לתובע והיא תשאר בידי בעל הבנינים והעצים. אך אם ערך הקרקע עולה על ערך הבנינים והעצים, יתנו את תמורת הבנינים והעצים כשהם עומדים לבעליהם והם יימסרו לעורר". החוק שנחקק ע"י ירדן, חוק ההחזקה בנכסי דלא ניידי, אימץ את הוראות החוק על החזקת נדל"ן על אדמות מירי ומוקופה.
משמע, אין אף חוק מחוקי המקרקעין ביהודה ובשומרון, לא אלה החלים על אדמות פרטיות ולא אלה החלים על אדמות מירי ומוקופה, הקובע שקרקע איננה נגזלת לעולם. כולם מכירים בזכותו של מי שראה עצמו בתום לב כבעל המקרקעין ובנה עליהם בנין לרכוש את המקרקעין מהבעלים האמיתי תמורת תשלום שווי הקרקע אם ערך המבנה שנבנה עליו עולה על שווי הקרקע.
לכן, על פי דיני הקניין, כלל וכל לא ברור מדוע מצווה בית המשפט העליון על הריסת מבנים שנבנו על אדמות מדינה או אדמות פרטיות ע"י מתנחלים תמי לב, שהאמינו באמת ובתמים בזכות הקניין והחזקה שרכשו על הקרקע שהוקצתה לישוביה ע"י מוסדות המדינה והחטיבה להתיישבות של ההסתדרות הציניות, שפעלה בפועל בשליחות המדינה, או, לפחות, בתאום מלא עמה, או שרכשו את אדמתם מבעלי הקרקע הערביים. כל פנייה לבית המשפט העליון של אנשים טובים החרדים לגורל המקרקעין בשטחים שיפלו על פי דעתם ואמונתם בידי המדינה הפלשתינאית, אם תקום, חייבת להמחק על הסף מהטעם שעוד לא הגיעה השעה לבררה. בבא העת, יבוא בעל המקרקעין העורר על זכותם של המתנחלים היושבים על אדמתו ויקבע בית המשפט, שיכון באותם ימים, על פי הדין המחייב כיום, או שיחייב בעתיד, אם חייב המתנחל לשלם לבעל המקרקעין הנגזל תמורת הקרקע (למעשה, ישלם אז אותו מתנחל פעם שניה עבור המקרקעין) כתנאי להכרה בבעלותו עליה או שמא עליו לסלק ידו ממנה, כי ערך ביתו נמוך מערך המקרקעין. עד אז, אין כל הצדקה, מבחינת דיני הקניין לצווי הריסה המוצאים על המבנים שנבנו ע"י המתנחלים על אדמות פרטיות.
זאת ועוד. אין כל אפשרות אמיתית לברר בימים אלה את האמת במחלוקת בין המתנחלים הטוענים שרכשו בכסף מלא את הבעלות על קרקע מסויימת לבין הערבי הטוען שנחמס על ידיהם, שהוא מעולם לא רצה במכירת המקרקעין ןלא קבל אף אגורה תמורתם. הטעם לך הוא פשוט. כל עוד אסורה על הפלשתינאים מכירת קרקעות ליהודים ודין מוות רובץ על העובר על איסור זה, לא יימצא הפלשתינאי שיודה במכירה ולא ראוי שיימצא היהודי, שרכש את הקרקע, אשר ישא את שמו של המוכר בבית המשפט ואגב כך יסגירו למבקשי נפשו. על כן, כל עוד לא ניתן לשפוט משפט צדק במחלוקת על הבעלות, מן הדין והצדק שבית המשפט יימנע מלדון במחלוקת שבה אין סיכוי לשמיעת עדות אמת מפי הפלשתינאי הנרדף ע"י בני עמו.
אין בכל האמור לעיל התייחסות למשפט הבינלאומי האוסר על התיישבות הכובש במדינה כבושה. אעפ"כ, ראוי שייאמר מיד שכלל וכלל לא ברור שבהגיע היום בו ניתן יהיה לברר את מעמדה של מדינת ישראל בשטחי יהודה והשומרון ללא כל חישובים מדיניים של אומות העולם וחישובים פוליטיים של בני ישראל, ייקבע שדין ישראל באותם שטחים כדין מדינה כובשת. אך, לענייננו, בין אם המדינה היא כובשת ובין אם היא מחזיקה באותם שטחים מכח הזכות של העם היהודי לארץ ישראל או מכח ההגנה העצמית מפני תוקפנות הערבים ב- 1948 וב- 1967 וכדי לקדם את הגנתה מול מטרותיהם המוצהרות לחסולה, אין כל הצדקה משפטית כיום שבית המשפט בישראל ימלא את תפקיד השוטר הבינלאומי המקפיד לקיום החוק הבינלאומי באזור בו איש איננו מקפיד על קיום כל מצוותיו ויצווה על הרס בתים שנבנו ע"י יהודים באמונה תמת לב בזכות הבעלות שלהם על האדמה שרכשו מבעליה הפרטיים, או שרכשו מהמוסדות המיישבים, שקבלו או רכשו את המקרקעין מרשויות המדינה החייבות על פי ההלכה המשפטית הפסוקה להשלים את כל הנדרש להשלמה כדין של רכישתם את מקרקעיהם ובנייתם עליהם.
ו. מבט לקפריסין
קפריסין, כידוע, נחצתה לפני 37 שנה, בשנת 1974, לשתי מדינות. אחת בצפון ושניה בדרום. המדינה הצפונית נמצאת בשליטת הקפריסאים ממוצא טורקי ומוגנת, או כבושה (ההגדרה מותנית בנקודת ההשקפה המבוססת על מוצאו של המגדיר), ע"י הצבא הטורקי. המדינה הדרומית הנשלטת ע"י הקפריסאים מהמוצא היווני מוכרת ע"י מדינות העולם למעט טורקיה. המדינה הצפונית מוכרת רק ע"י טורקיה. חלוקת המדינה בפועל כתוצאה מפלישת הצבא הטורקי לצפונה גרמה לבריחה המונית של קפריסאיים ממוצא יווני דרומה ושל אלה ממוצא טורקי צפונה. גבול מפריד בין שני חלקי קפריסין. לא כל אחד מורשה לעבור מחלקו האחד לחלקו השני ולמורשה מוגבלת תקופת השהות. לא מעטים מתושבי הדרום מגיעים בימי ראשון לתפילה בכנסיותיהם שנשארו בצפון וחוזרים בו ביום. השנים הרבות של הכיבוש הטורקי (כלשון הקפריסאיים הדרומיים) נתן, כמובן, גם את אותותיו בזכויות הבעלות והחזקה של נכסי הדרומיים שנשארו בצפון ושל נכסי הצפוניים שנשארו בדרום. יש מהם שתבעו את השבת רכושם או פיצויים על הפסדיהם כתוצאה מחוסר הנגישות לנכסיהם והחזקה בהם. התביעות נדונו בבית הדין האירופאי לזכויות אדם (European Court of Human Rights = ECHR). שלוש מתביעות אלו מוצגות להלן. הרביעית, שתוצג אחריהן, סגרה את דלתות בית הדין מפני מבול התביעות שהמתינו לתורן ומפני אלו הצפויות בעתיד תוך מתן אפשרות לכניסתן של תביעות שלא תמצאנה את פתרונן הראוי במסגרת הפנימית שהוקמה לבירורן בצפון קפריסין ושתוקם, בוודאי, אם עדיין לא קמה גם בדרומה.
תביעת הישישה גב' Sofi Nezire (בת 85) ממוצא טורקי, מקפריסין הדרומית (מהמדינה), שהוגשה לבית הדין לזכויות אדם, הסתיימה בפשרה לפיה התחייבה ממשלת קפריסין הדרומית לשלם לה (למרות שלא גרה בקפריסין) 500,000 יורו עבור שלילת האפשרות להשתמש בנכסיה בלרנקה שבדרום קפריסין.
משפט נוסף בפני בית הדין לזכויות אדם הגיע לסיומו ב- 28.7.98 היה משפט Loizidou vs. Turkey. בפסק הדין נקבעה אחריות טורקיה לשלילת האפשרות של התובעת ליהנות מרכושה ולכן היא חוייבה לשלם לה פיצוי מכובד.
המשפט המפורסם מכולם, שהכה הדים לא רק ברחבי קפריסין אלא גם באנגליה, היה בעניינו של זוג אנגלי שרכש בתום לב, כמנהגם של מאות או אלפי בריטים רבים אחרים, חלקת אדמה בצפון קפריסין והקים עליה בית נופש. מסתבר שהוילה הוקמה על אדמת קפריסאי דרומי. דרומי זה, מר Meletios Apostolides, תבע מבני הזוג Linda and David Orams את השבת חלקת האדמה שלו. כאשר הגיעה תביעתו של מר Apostolides לבית הדין האירופאי לזכויות אדם ניתן פסק דין המזכה אותו בהשבה של חלקת אדמתו ומחייב את בני הזוג Orams להרוס את ביתם ולשלם לו מאות אלפי יורו פיצויים. אכיפת פסק הדין על בני הזוג, שהם אזרחי ותושבי בריטניה, נעשתה באמצעות בתי המשפט באנגליה. פסק הדין עורר סערה בקפריסין ודיונים משפטים על הצורך בהגשת תביעות של קפריסאיים צפוניים להשבת רכושם הנמצא בדרום, לרבות חלקת האדמה עליה נמצא שדה התעופה של לרנקה על כל הכרוך בכך (הריסת שדה התעופה). בעקבות פסק דין זה החלו להצטבר מאות, אם לא אלפי, תביעות של דרומיים.
לא חלף זמן רב מהיום בו ניתן פסק הדין בתביעת Apostolides vs Orams עד שניתן ב- 5.4.2010 פסק דין נוסף בבית הדין לזכויות האדם בתביעתם של דרומיים נגד ממשלת טורקיה לפיצויים בגין נכסיהם שנשארו בצפון קפריסין ואבדן הכנסותיהם. פסק הדין שניתן במשפט Demopoulos and others v. Turkey לא קבל את התביעה. הוא קבע שהמנגנון שהוקם בצפון קפריסין לפיצוי בעלי הנכסים הדרומיים הוא נגיש ויעיל ולכן אין להזקק לתביעות הדרומיים המוגשות לבית הדין לזכויות האדם. עליהם להפנות אותן מלכתחילה לאותה מסגרת שהוקמה בצפון. משמע, רק אם יוכל התובע לשכנע את בית הדין שלא ניתן היה להגיע לתוצאה מניחה את הדעת באותה מסגרת, ידון בית הדין בתביעתו. כך ננעלו דלתות בית הדין כ- 1,500 תביעות פיצויים שהוגשו עד אותה עת ע"י פליטי הצפון.
ז. הפקת לקחים
הנה כך משלים העולם המערבי עם מציאות החיים. למרות התחזותו כמקפיד על קוצו של יוד ביישום המשפט הבינלאומי בכל עניין בו מעורבת ישראל, בית הדין שלו איננו משנה את הסדר החדש שנוצר, סדר שנוצר בכח הזרוע הטורקית (מסבות מוצדקות או בלתי מוצדקות שאינן מענייננו), כדי לכוף את הדין. הכלל של ייקוב הדין את ההר איננו נוהג בו. משנוכח באבסורד של פסיקתו המחייבת בני זוג אנגליים תמי לב בהריסת ביתם ובהשבת חלקת המריבה לבעליה, שאיננו יכול עוד להגיע אליה, לא חזר על פסיקה זו. בית הדין לזכויות אדם לא העלה על דעתו את האפשרות לצוות על השבת כל הפליטים לבתיהם המקוריים והחזרת רכושם לידיהם, אלא נענה בנדיבות לב לתביעות הפיצויים בגין שלילת הרכוש מבעליו. אך, לימים, כאשר הבין שלא מקרים בודדים ממתינים להכרעתו והנושא מחייב הסדר ציבורי, פוליטי, מדיני, הורה על בירור כל התביעות של הדרומיים בפני ועדת הפיצויים של יריביהם הצפוניים.
הצופה אל קפריסין ובעיותיה ("כיבוש" שנמשך כמעט כתקופת ה"כיבוש" הישראלי את הגדה המערבית) אינו יכול שלא לתמוה מדוע בית המשפט העליון שלנו אינו מושך ידיו מעיסוק בכל התביעות של ערביי יהודה ושומרון ותומכיהם בישראל על הבעלות במקרקעין שנגזלו מהם, כטענתם האמיתית או המדומה, ומצווה על הרס בתים שנבנו בתום לב על אדמה הנטענת שהיא פרטית, עד שתבוא העת בה ניתן יהיה לברר את אמיתות הטענות ולקבוע תשלום פיצוי נאות לזכאים לכך באמת. כמנהגו של עולם, שראוי לאימוץ בישראל.
אגב, כאשר יבוא יום ההתחשבנות הכספית, לא תינעל הדלת מפני תביעות הפיצויים של תושבי ישראל ממדינות ערב ומערביי ישראל על הפרתם את החלטת האו"ם ב- 1947 בפתיחת מלחמה שגרמה לקרבנות בישראל, לנפגעים בגופם ובנפשם של אזרחיה ושל נפילת ישובים ורכושם בידיהם, ובגין המלחמה שפתחו בה בשנת 1967, שאף היא גרמה לקרבנות, נפגעים ואובדן רכוש. אז, בוודאי, הנושאים ונותנים, שלא יהיו באולימפוס המשפטי, ימצאו את הפשרה הכספית או, אולי, את הויתור ההדדי על כל התביעות הכספיות תוך החלטה של מדינה, או רשות מדינית, תפצה, אם תמצא לנכון, את אזרחיה ותושביה. עד אז ההתייחסות הראוייה של המשפט בישראל היא שמירת מרחק מבעיות שאין בכוחו לפתור והמתנה לפיוס בין העמים.
סוף דבר. ההתייחסות המשפטית הראוייה למעמד ההתנחלויות, המאחזים, המבנים, שהוקמו בתום לב ביהודה ובשומרון מחייבת המנעות מוחלטת מחריצת דין סופית, כהרס בתים וקביעת זכויות בעלות והכרעה בין השבת מקרקעין לבעליהם האמיתיים לבין תשלום שווים כמתחייב מכל החוקים החלים על יהודה והשומרון, כל עוד לא ניתן לברר את כל העובדות, לחשוף את האמת ולפסוק כהלכה בזכויות הרוכשים בתום לב לעומת הטוענים לבעלות על אותם מקרקעין וכל עוד לא יימצא הפתרון המדיני לתשלום פיצויים לזכאים לכך. כך נוהג העולם, גם העולם הנחשב כנאור, וכך גם עלינו לנהוג.
המחלוקות המשפטיות על מעמדם של ישובים ביהודה ובשומרון מתמקדות בעיקר במאחזים המוגדרים בדו"ח טליה ששון כ"מאחזים בלתי מורשים" ובטענות על הקמתם על קרקעות פרטיות. מחלוקות אלו מובאות להכרעה בבית המשפט. להכרעה המשפטית יש תוצאות פוליטיות ומדיניות. תוצאות אלו עשויות להשפיע על עתידה של מדינת ישראל. יתכן, יש סוברים, שהן תקדמנה את בוא השלום המיוחל או תהיינה עילה למלחמה נוספת בינה לבין הערבים המעוניינים בכליונה. במלים פשוטות: המאמינים בבא השלום עם התכנסותה של מדינת ישראל לגבולות שעוצבו עם גמר מלחמת השחרור בשנת 1949 מצפים לגמר הכיבוש (כלשונם) של שטחי הגדה המערבית, ואלה המאמינים בזכות עמנו להתיישב בכל ארץ ישראל (כמשמעה מימים ימימה) או בהעדר כל סיכוי לשלום עם בני ערב, גם אם תיסוג המדינה לגבולות החלוקה שנקבעו בהחלטת האו"ם מ- 1947, גורסים שאין טעם והצדקה לפרוק ההתנחלויות ולהסתלקות ישראל משטחי יהודה והשומרון, כי לא תצמח מכך כל תועלת להשגת השלום ולא מן הנמנע שתקרב את הנגיסה הבאה משטחי המדינה לטובת חזון השווא הבא.
שופטי ישראל בתוך עמם הם יושבים. השלום והמלחמה אינם רחוקים מלבם ומבתיהם. אין ספק שכל אחד מהם הוא בעל דעה ובביתו אף מביע עמדה בעד או נגד קיומן של ההתנחלויות ויישוב יהודים מעברו המזרחי של הקו הידוע כ"קו הירוק". לכן, בבוא המאבק בין שוללי ההתנחלויות לחסידיה אי אפשר שלא להרהר בדבר היותם בעלי דעה ועמדה המעדיפות מהבחינה העקרונית, לפחות, את השוללים או את החסידים. השאלה המקננת בלב המתדיינים והמצפים לדבר בית המשפט היא אם בבוא השופטים להכריע במחלוקת הפרטנית, זו שבין המתנחל לבין יריבו, הם באמת משתחררים לחלוטין מנטיית הלב אחר העמדה העקרונית כדי לשפוט נכונה בריב הפרטי. גם אם כל אחד מהם חושב שהוא מדחיק את נטיית לבו, גם אם הוא באמת מצליח בכך, קשה לצדק שצריך גם להיראות, ולא רק להיעשות, להשתקף כך בעיני הבאים בשערי בית המשפט והצופים לנעשה בו. הם משוכנעים שנטיית הלב משפיעה על התוצאה. אילו במשפט רגיל היה לבו של השופט נוטה מלכתחילה לעבר אחד מבעלי הדין, לשבט או לחסד, הוא היה פוסל עצמו מלדון בעניינו. אבל במחלוקת הגדולה על השפעת ההתנחלויות על שלום ישראל אין איש, בוודאי לא שופט, חסר דעה. אם ייפסלו כל שופטי ישראל מלדון בנושא – מי יבוא במקומם? לכן, מקבלים אנו את דינם, גם אם הם מרחיקים לכת, שלא כדין, לדעתי, מעבר לתחום המשפטי לתחומי רשויות הממשל האחרות, ומצפים שיעשו כמיטב יכולתם לפסוק דין צדק שאינו מושפע מעמדה פוליטית ולא ממחשבה מדינית. הדרך הנכונה לעשות כן היא להתייחס לכל מחלוקת על קרקע ובניין ביהודה ובשומרון כאילו היא מחלוקת על מקרקעין בתחום מדינת ישראל (במערב ל"קו הירוק") בין שני ישראליים, תוך התחשבות, כמובן, בדין החל ביהודה ובשומרון וללא התעלמות מהנסיבות המיוחדות של העוסקים שם בתחום זה. ולבסוף השוואת הפסיקה בישראל לפסיקה שניתנה בבית דין בינלאומי בתביעות בעלי מקרקעין בקפריסין שגורשו, או נמלטו, ממקומות מושבם בעת כיבושה ע"י טורקיה, להשבת נכסיהם ולתשלום פיצויים תסייע לנו לנווט את דרכנו בשאלת ההתייחסות המשפטית הראוייה באמת להתיישבות היהודית ביהודה ובשומרון.
ב. דו"ח טליה ששון
המחלוקות כיום על דין ההתיישבות היהודית ביהודה ובשומרון מתמקדות במעמד ההתנחלויות, שהוקמו אחרי החלטתה של ממשלת רבין בשנת 1993 על הקפאת הבנייה ביהודה ובשומרון, כישובים, כמאחזים, כהרחבות המכונות שכונות, למרות שאינן שכנות (אלא מרוחקות) מישוב שהוקם כדין, או כמבנים בודדים, ועל מעמדם של בתים שהוקמו על אדמות שאינן אדמות מדינה על פי הדין המחייב באזורים אלה, שאיננו דין המדינה.
הבנייה שנעשתה אחרי החלטת ההקפאה של ממשלת רבין נבדקה ע"י עו"ד טליה ששון לבקשת ראש הממשלה אריאל שרון ותוארה בדו"ח המקיף שכתבה על נושא זה. הקורא דו"ח זה ברצינות צריך לסיימו בבכי קורע לב על ממשלת השלומיאלים במדינת היהודים, כי זו ממשלה, שהעומד בראש, השר המופקד על בטחונה ועמיתיו השרים במשרדיהם השונים אינם יודעים מה נעשה תחת אפם. על פי הדו"ח עושים העוזרים כרצונם בהקמת ישובים ומאחזים שיהיו לישובים, מאפשרים בניית תשתיות ובנינים ומימונם בעשרות מילוני ש"ח, והם מתירים חבור לחשמל ולמים. הכל ללא ידיעת ראש הממשלה ושריו. לכן, ממליץ הדו"ח לראש הממשלה ולשרים לבדוק, להדריך ולהורות לעוזרים את תחומי סמכותם, לנסח חקיקה והוראות ברורות ולהפנות את תשומת לב היועץ המשפטי לממשלה לתוכנו של הדו"ח "שישקול אם יש מקום לנקוט הליכים משפטיים נגד עובדי מדינה ומעורבים אחרים שפעלו ביודעין בניגוד לחוק בכל הנוגע להקמת מאחזים בלתי מורשים" (עמ' 340 לדו"ח). אבל, בקורת שיפוטית של דו"ח זה בעין בוחנת של שופט, המנתח את העובדות ומסיק את המסקנות המתחייבות מהן, תאמר שלא יאומן שכל הפעילות המתוארת בדו"ח נעשתה ללא ידיעת השלטון, ללא רשות העומד בראשו ולמורת רוחם של שריו, כאילו לא היה מוראם על העוזרים לדרגותיהם, שמקום עיסוקם ומטה לחמם מותנה בשרתם נאמנה את הממונים עליהם, ללא כחש והסתרת עבודות מהם. ואכן אף עו"ד ששון היתה מודעת לאבסורד. מסקנתה, למעשה, היתה שהכל נעשה ברשות ובסמכות הממשלה, שדברה בשני פנים: אחד כלפי חוץ (אולי כלפי מדינות זרות) ואולי אף כלפיה כפרקליטה, שקבלה על עצמה לתאר את העובדות שעלולות לשמש חרב פיפיות בידי מדינות זרות נגד הממשלה, ואחד כלפי פנים בפועלה לעידוד והרחבת ההתיישבות ביהודה ושומרון. ולכן כתבה (בעמ' 44-45):
" נראה על כן כי הפרת החוק הפכה ממוסדת ומוסדית. אין לנו עניין עם עבריין או קבוצת עבריינים הפועלים בניגוד לחוק . התמונה הנגלית לעין המתבונן היא הפרת חוק בוטה על ידי רשויות מדינה מסוימות , רשויות ציבוריות, מועצות אזוריות באיו"ש ומתנחלים, הכל תוך הצגת מראית עין כאילו יש כאן מערכת מוסדית מסודרת הפועלת כחוק. מצב דברים זה משדר מסר לצה"ל, לחייליו, למפקדיו . למשטרת ישראל ולשוטריה. לציבור המתנחלים בפרט ולציבור בכלל. המסר הוא שמעשי ההתנחלות במאחזים הבלתי מורשים, על אף שאינם חוקיים, הם מעשה ציוני, ולכן יפה לו העלמת העין , הקריצה, המסר הכפול".
ובהמשך (עמ' 53) חזרה וכתבה:
"ככל שכבדה היד מבחינה מדינית בינלאומית על ישראל – כך הלכה ונחלשה מעורבות הממשלה, מהבחינה הפורמאלית, במעשי ההתנחלות. כך להלכה, אך לא למעשה. באופן מעשי המשיך מפעל ההתנחלות להתרחב. התפתחות זו נעשתה ללא מעורבות פורמאלית של הממשלה, בכל הנוגע להחלטה על הקמת התנחלויות חדשות והרחבת הוותיקות. מאידך , העובדות והראיות שנאספו על ידי לצורך מתן חוות דעת זו מצביע על מעורבות מסיבית של רשויות מסוימות של המדינה בהקצאת משאבי המדינה למפעל ההתנחלות. וזאת, ללא סמכות , בלי שהתקבלו החלטות ממשלה על כך, ובניגוד להחלטת הממשלה עצמה כי יישובים חדשים יוקמו אך ורק לפי החלטת הממשלה. למעשה, תופעת המאחזים הבלתי מורשים היא המשך תנועת ההתנחלות באיו"ש." (ההדגשות במקור – א' ש')
שיטת הפעילות הובהרה, בין היתר, בדברים הבאים (בעמ' 275, בסעיף 10.2) בפרק על "המסר הבא מהדרג המדיני בנוגע לאכיפת החוק על המאחזים הבלתי מורשים":
"חלק מתפיסות הקרקע והבניה שלא כדין נעשו בסיוע משרד השיכון והחטיבה להתיישבות ללא רשות וללא סמכות תוך הפרת החוק בריש גלי; מדינת ישראל מממנת, לפחות חלק מהקמת המאחזים הבלתי חוקיים ; המינהל האזרחי מעלים עין זה שנים מהרחבות של שכונות שלמות בסמוך ושלא בסמוך ליישובים, ללא תוכנית מפורטת כדין; לא מקיים פיקוח על הבניה שם; לא מדווח כאשר נדרש לדווח על המאחזים בתואנות של הגדרות מהו מאחז, וטוען להעדר מידע על מאחזים, בין השאר מחמת הגבלות הפיקוח שהחיל על עצמו בתחום היישובים; קרוונים מקבלים לעיתים ממשרד הביטחון היתר כניסה לאיו"ש גם אם אין בסיס משפטי תכנוני ליעד המבוקש להצבתם; עוזר שר הביטחון להתיישבות מאשר לרשויות המדינה כי מאחזים בלתי מורשים הם יישובים לכל דבר ועניין בעוד שר הביטחון מצהיר עליהם פומבית שהם בלתי מורשים; צווי הריסה שהוצאו לאלפים משך השנים לא בוצעו; המאחזים הלכו והתרבו ולא מוציאים צווי תיחום שטח, אף לא לגבי אותם מאחזים המצויים ברשימת מרץ 2001 לגביהם יש התחייבות מדינית ישראלית – לפנות; צווי תיחום שכבר הוצאו ואושרו בבג"צ לא מומשו ... הפועל היוצא מכל אלה הוא העברת מסר שתפיסת הקרקעות להקמת מאחזים, והקמתם, על אף שאינם חוקיים – וזאת יודעים הכול - הם מעשים חיוביים, ולכל הפחות – אינם נוראיים .אין זו עבירה רגילה".
הסיבה להתנהגות זו ידועה לכל העוקב אחרי ההתפתחויות הבינלאומיות המשפיעות על הפעילות של הממשלה ביהודה ובשומרון. ביטוי לכך נתנה עו"ד טליה ששון בדו"ח (עמ' 19, סעיף 2.1) :
"... הרי שמתחילת שנות התשעים הראשונות... ממשלות ישראל לא היו עוד מעורבות פורמאלית בהקמת יישובים, ככל הנראה מחמת מצבה הבינלאומי של ישראל ועמדתן השלילית של רוב מדינות העולם נגד מפעל ההתנחלות. לא כך הוא המצב לגבי רשויות ציבוריות וגופים מטעם המדינה, שנטלו חלק מרכזי בהקמת המאחזים הבלתי מורשים יחד עם אחרים, בחלקם בהשראת הדרג המדיני, מי בעצימת עין, ומי בעידוד ותמיכה, אך ללא החלטה של הדרג המדיני המוסמך מטעם המדינה".
המסקנה החד משמעית מהדו"ח של עו"ד טליה ששון, של כל קורא מהישוב, בוודאי של בית משפט, היתה צריכה להיות: כל ההתיישבות ביהודה ובשומרון (אולי, למעט, חריג כלשהו, זניח ביחס לכל) נעשתה ברשות הממשלה ובעידודה. עו"ד ששון חסכה אמירה מפורשת זו בדו"ח שלה. היא נמנעה מסיבותיה, או אולי מטעמים שבטובת הממשלה, שלא ראוי היה להביכה בעיני כולי עלמא בדו"ח זה, מממתן ביטוי מפורש למסקנה החד משמעית (שאותה היתה, ללא ספק מבטאת בקול רם, אילו הועמדו ראש הממשלה ושריו לדין על הפרות החוק שבוצעו כאילו לא בידיעתם בהקמת המאחזים לסוגיהם). במקום זאת הכבירה מלים על הצורך בנהלים ובהערות לעוזרי השרים ובדיקת האחריות הפלילית של העושים במלאכת הבניה, למעט ראש ממשלה ושריו. לא נותר אלא להרהר שמא ישנה החלטת ממשלה, שהתקבלה כדת וכדין, ליישב את שטחי יהודה והשומרון, בשלמותם או בחלקם, והיא (בינתיים) כה סמויה מן העין עד שאפילו לעיניה של עו"ד טליה ששון לא נחשפה. הרי לא יעלה על הדעת שכל הפעילות הגדולה בשטחים אלה, לרבות "עצימת העין" של הממשלה, לא נעשתה על פי החלטת הממשלה. אם ישנה החלטה כזו – אין כל משמעות לדו"ח. אבל, גם אם אין החלטה כזו, מעמדם של המתנחלים איננו נגזר מקיומה או מהעדרה, אלא מהמצג שהוצג בפניהם, או בפני רבים מהם, בבואם לרכוש או לבנות את בתיהם באותם מקומות בידיעה שהם רוכשים ובונים ברשות הממשלה במקומות אלה.
לענייננו, ביחסים בין המתנחל הבודד, שביתו צפוי להריסה בגלל בנייתו שלא כדין, לבין השלטון, דיינו במסקנה המתחייבת באמת מהדו"ח של עו"ד טליה ששון על הפעילות השלטונית האמיתית שנעשתה ביהודה ובשומרון. רצונה של הממשלה להסתיר אותה מעינא בישא של מדינות מסויימות בתבל אינו יכול להמחק מהמציאות בבא יום הדין המצווה על הרס בתים בהתנחלויות. אנו הבוחנים את היחסים האמיתיים בין המתנחלים והשלטון חייבים לקבוע באופן חד משמעי שאין הממשלה רשאית להימנע מאמירת האמת בבית המשפט. עליה לשאת במלוא האחריות למעשיה ולא להטיל את תוצאותיהם על המתיישבים.
ג. משפט צדק
עתה, משהוברר ששלוחי הממשלה טרחו בהקמת המאחזים וכי אין מניעה מקבלת היתר פורמלי כאשר הדרג המדיני יחליט על כך, אך לעת הזאת הוא מסיבות מדיניות, לא משפטיות, מנוע מלהתייצב בבית המשפט ומעדיף להחזות כאילו אין לו חלק ונחלה באותה עשייה, חייב היועץ המשפטי של ממשלה זו להגן על המתנחל תם לב, שהאמין במצג שראה לנגד עיניו בפעילות של משרדי הממשלה, ולבקש מבית המשפט לדחות כל תביעה להרס של כל בית ומבנה שנבנה ברשות ובסמכות משרדי הממשלה והחטיבה להתיישבות של ההסתדרות הציונית, שפעלה להלכה ולמעשה כאחת מזרועות השלטון.
אכן, כל עוד לא נמצא אישור כתוב להחלטת הממשלה הנדרשת לרכישה ובניה מעבר לקו הירוק, לא הוגדר ישוב כהלכה (ואין לו סמל ישוב כנדרש) ולא ניתן היה לבנות בגלל העדר תוכנית בניין עיר (ת.ב.ע), מבחינת החוק הפורמלי – נעברו עבירות. אבל ההרשעה בהן היא בניגוד מוחלט לצדק. חזקה עלינו שבמשפט צדק אנו רוצים. אפילו לנאשם במשפט פלילי מוקנית ההגנה מן הצדק המונעת את בירור אשמתו בעבירה המיוחסת לו. לכן, מעשה של יום ביומו, בבית המשפט הפועל מעברו המערבי של הקו בירוק, במדינת ישראל, שאין הוא ממהר לצוות על הריסת בית שנבנה ללא היתר כאשר אין מניעה חוקית לקבלת ההיתר והוא דוחה את ההריסה לזמן מתאים להשגת ההיתר. ביהודה ובשומרון, כאשר השגת ההיתר לבניה מותנית בהליכים פורמליים של הממשלה ומשרדיה שאישרו בפועל את הבנייה, או עודדו אותה, או עצמו עיניהם בכוונת מכוון כדי לא למנוע אותה, חובה על הממשלה ומשרדיה להשלים ללא דיחוי את כל ההליכים הפורמליים כדי להקנות למתנחלים את ההיתרים הנדרשים להכשרת בתיהם כדין. אם אינם עושים זאת מרצונם, מן הדין היה שהיועץ המשפטי לממשלה, אחרי עיון בדו"ח ששון, ידחק בהם לעשות כן, ואם הוא מחזיק את הדו"ח בידיו ונמנע מהסקת המסקנות המתחייבות ממנו לטובת המתנחלים – מן הדין שבג"ץ יפסוק זאת. אם יש מניעה לממשלה (מסיבות בינלאומיות או מסיבות עלומות מעינינו) מעשות כן, חובתה להתייצב בית המשפט ולהודיע לו בגלוי, או בסתר (כדרך שנמסר מידע חסוי לשופט היושב בדין) את המצב לאשורו, לא במסר כפול, שמא לא יובן כהלכה, אלא חד משמעית שכל ההיתרים האפשריים נמצאים וחסויים או שהם יינתנו מייד לכשתוסר המניעה להוצאתם לאור. כך ייעשה משפט צדק.
ד. תוקפה של הבטחה הניתנת ע"י הרשות השלטונית
על הבטחת רשות שלטונית כבר נאמר בבית המשפט העליון מפי כב' השופט ברנזון בפסק הדין שניתן בבג"צ 135/75, סאי-טקס קורפוריישן בע"מ נ' שר המסחר, פ"ד ל (1), 673, עמ' 676-677:
"... הבטחה שניתנה על-ידי בעל שררה בגדר סמכותו החוקית בכוונה שיהיה לה תוקף משפטי והצד השני מקבל אותה בצורה זו, ההגינות הציבורית דורשת שההבטחה תקויים הלכה למעשה, כאשר בכוחו של המבטיח למלא אחריה... אמינות הממשל בעיני הציבור חשובה לאין ערוך מן האפשרות שיינתן לו לחזור בו או לסגת, במקרה זה או אחר, מהבטחה שנתן או מהתחייבות שקיבל על עצמו כלפי האזרח... אמנם בעניין מסויים... נמנענו מלהורות על קיום הבטחה של השר. כל כך למה ? משום שניתנה מחוץ לגדר סמכותו ולא היה בידו לממשה. משתמע מכך שבמקרה הפוך, כאשר ניתנת הבטחה חוקית על-ידי מי שהסמכות בידו לתתה ובידו גם למלא אחריה, היא מחייבת, ובאין צידוק חוקי לשנותה או לבטלה - יש לכבדה, ובית-משפט זה יצווה על מילויה".
לכן הדו"ח של עו"ד טליה ששון צריך היה לזעוק נגד הממשלה שאיננה נוהגת בהגינות ציבורית, שנציגיה הבטיחו להעניק את ההיתרים לעשות את כל הנדרש כדי שיהיו תקפים וכשרים למהדרין ואינם מקיימים את הבטחתם בעוד יושבי המאחזים, בהקימם את בתיהם באותם מקומות, שינו את מצבם בהסתמך על הבטחות אלו, בין אם היו אלו הבטחות מפורשות ובין אם השתמעו מהתנהגות פקידיו הבכירים של הממשל.
בפסק דין שניתן לפני כחודש ימים בלבד (ב- 29.11.2011) חזר בית המשפט העליון על חובת המדינה לקיים את הבטחותיה, גם אם לקו במחדל פורמלי כלשהו, וסמך ידו על ההלכה שנפסקה, בין היתר, ע"י כב' השופט ברנזון בפסק הדין שהובא לעיל. פסק הדין ניתן ע"י בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מינהליים (מפי כב' השופט רובינשטיין בהסכמת כב' השופטים מלצר והנדל ) בתיק עע"ם 7275/10, בערעור של הועדה המיוחדת לפי חוק יישום תכנית ההתנתקות, התשס"ה-2005, נגד המשיבים עמירם שקד ואחרים. המשיבים נמנו על מתיישבי גוש קטיף והצטרפו להסכם המכונה "הסכם ניצנים" בהסתמכם על מצגו של מר בשיא (מנהל מנהלת סל"ע) לפיו יוקנה להם מעמד זהה למעמד בעלי נחלה. בהסתמכם על מצג זה ויתרו המשיבים על ההצטרפות להסכם אחר ("הסכם מבקיעים") ושינו את מצבם לרעה. הודעת מר בשיא למתיישבים על כך ש"ייתכן שיהיה צורך באישור פורמלי (להבטחתו - א' ש') בוועדה כלשהי" (עמ' 10 לפסק הדין) לא נעלמה מעיני בתי המשפט המחוזי והעליון שדחו את נסיונות הועדה להתחמק מקיום הבטחתו של מר בשיא שחזר ואמר: "עמדתי תהיה ברורה", אמירה, אשר לדברי בית המשפט העליון, "נועדה לשוב ולחזק את המצג כי זכאים המשיבים לזכויות של בעלי נחלה במסגרת הסכם ניצנים". מצג זה של מר בשיא הניע את בית המשפט המחוזי לפסוק:
"מתיישב סביר ותם לב המקבל דברים אלה אינו אמור ואינו יכול להעלות על דעתו כי לכשיגיע הדבר כעבור פחות מארבעה חודשים לדיון בפני הועדה המיוחדת לשם קבלת אישורה הפורמלי האמור, ישנה מר בשיא את עמדתו מקצה אל קצה ויצטרף להחלטה הקובעת בצורה סתמית ובלתי-מנומקת: 'איננו סבורים כי קיימת הצדקה ו/או נסיבות מיוחדות למתן אישור כמבוקש'".
המצג, פסק בית המשפט העליון (כאמור בעמ' 10 -11 של פסיקתו) יצר השתק כלפי הועדה:
"כי גם אם דבריו של מר בשיא לא הקימו הבטחה מינהלית מחייבת, עדיין היה בהם להקים השתק כלפי הועדה המיוחדת מכפירה בזכאות המשיבים להטבות של בעלי נחלה, לאחר שהמשיבים הסתמכו על הדברים ושינו את מצבם לרעה. נקבע כי השינוי לרעה שחל במצבם של המשיבים. אשר הסתמכו על מצגה של הרשות השלטונית, מצדיק אכיפת מצגו של מר בשיא על המדינה".
סוגיית ההשתק, החיונית גם לעניינו הובהרה היטב בפסיקת בית המשפט העליון, בפיסקה כד מפי כב' השופט רובינשטיין: חשיבות הדברים מחייבת את הבאתם במלואם:
"השתק
כד. אפתח בטענת ההשתק. עקרון ההשתק חל במקום שבו אדם יצר מצג כלפי אדם אחר, וזה הסתמך עליו ושינה את מצבו לרעה. בנסיבות אלה, ההסתמכות מונעת מיוצר המצג מהתכחשות לתוכנו (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א' 153 (2010); רע"א 4928/92 עזרא נ' המועצה המקומית תל-מונד, פ"ד מז(5) 94, 100 (1993)). אלא שהחלתו של השתק כנגד רשויות מינהליות מעוררת קשיים מיוחדים, וזאת בשל החשש כי השתקת הרשויות תאפשר להן להפר נורמות של המשפט המינהלי, אשר להן אופי קוגנטי ואינן ניתנות להתניה. עמד על כך השופט (כתארו אז) יצחק כהן בע"א 831/76 לוי נ' פקיד השומה, חיפה, פ"ד לב(1) 421, 434-435 (1977) (להלן ענין לוי): "הנימוק העיקרי נגד קבלת טענת השתק הוא - שקבלתה עלולה להרוס את העיקרון, שאין תוקף למעשה הרשות שהוא מחוץ לסמכותה ולאפשר לרשות להרחיב את סמכויותיה מעבר למה שהותר לה על-פי החוק". אך הוסיף השופט כהן והדגיש כי: "מאידך קשה להשלים עם מצב, שאזרח הסומך בתום-לב על הבטחת הרשות יהיה ניזוק בלי כל אפשרות לקבל סעד מבית-המשפט". הקשיים שמעוררת החלתו של עקרון ההשתק במשפט המינהלי אינם מחייבים אפוא את המסקנה, כי יש לדחות על הסף טענת השתק הנטענת על-ידי פרט כנגד רשות מינהלית; זאת שכן, קיימים טיעונים בעלי משקל ניכר, התומכים בהחלת עיקרון זה גם במשפט המינהלי. אכן, תפיסת הצדק העומדת ביסוד תורת ההשתק הכללית יפה גם למצבים שבהם פרט מסתמך בסבירות ובתום לב - ואטעים את תום הלב - על מצג של רשות מינהלית ומשנה בשל כך את מצבו לרעה (ע"א 6996/97 חברת א. עבאדה בע"מ נ' רשות הפיתוח על ידי מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נג(4) 117 (1999) (להלן ענין עבאדה); אליעד שרגא ורועי שחר המשפט המינהלי ג' 332-335 (2008) (להלן המשפט המינהלי). מקור טענת השתק נגד רשות מינהלית הוא עקרון תום הלב, שהרי מטרת השניים, ההשתק ותום הלב, היא מניעת התנהגות שאינה הוגנת. ברי, כמובן, כי ככל שמצג של רשות מינהלית נעשה בקנוניה ולמראית עין, וה"מסתמך" ידע על כך, אין כל מקום להשתק; אך אין זה המקרה בנידון דידן.
בית המשפט קמא קבע כי בענייננו התקיימו יסודות ההשתק. כפי שיובהר להלן מקובלת עלי קביעתו זו".
אשר להעדר האשור הפורמלי, קבע בית המשפט העליון (בפיסקה כו):
"כנזכר ציין מר בשיא, כי יתכן ויידרש גם אישור פורמאלי לאמור בהתכתבות. המערערת סומכת את ידה על היעדר האישור, ולטענתה לא היה ניתן להסיק מדבריו של מר בשיא כי מדובר בהבטחה המהוה סוף פסוק, אלא בעמדתו שלו, אשר יש לקבל לה את אישור הגורמים המוסמכים; ואישור זה לא ניתן בסופו של יום. סבורני כי בנסיבות המשא והמתן דאז, יכלו אמירותיו של מר בשיא להתפרש בעיני אותו אדם מן הישוב כעמדה מוסמכת בשם המדינה, וכי האישור הנדרש הוא אכן "פורמאלי" גרידא. במיוחד נוכח ההבהרה שהוסיף מר בשיא כי גם אם יגיע הדבר לדיון במתן האישור "עמדתי תהיה ברורה". המונח "פורמאלי" בצאתו מפי גורם בכיר, משמיע לאוזן האדם מן הישוב כי לבעל מעמד כזה תשומה מרכזית בהחלטה הסופית".
דברים ברורים אלה של בית המשפט העליון בסוגיית ההשתק המינהל הולמים את טענת ההשתק של מתנחלי יהודה ושומרון כלפי הממשלה, שלא רק יצרו מצג בהבל פה של פקידיה הבכירים ביותר, אלא גם ליוו את דבריהם בעשייה של ממש, בתכנון, בהקמת תשתיות במימון,בחיבור לחשמל ולמים וכד'.
לא רק זאת. בית המשפט העליון בחן גם את דינה של ההבטחה המינהלית וקבע (בסעיף לה של פסק דינו) :
"עקרון ההגינות השלטונית הוא יסוד מוסד במשפט המינהלי, וראו זמיר הסמכות המינהלית (כרך ב', מח' 2, תשע"א) 997 - 1002 והאסמכתאות המרובות שם. עיקרון זה מחייב כי הרשות הציבורית תקיים הבטחות מחייבות שנטלה על עצמה כדין. וכדברי פרופ' זמיר שם (עמ' 997), "עקרון ההגינות אומר, שרשות מינהלית חייבת למלא את תפקידה, ובכלל זה להפעיל סמכות שהחוק הקנה לה, לא רק על פי הוראות הדין אלא גם באופן הוגן כלפי כל מי שנוגע בדבר, ובמיוחד כלפי מי שעלול להיפגע מהפעלת הסמכות". כידוע, כדי שהרשות תיקשר בהבטחתה, נדרש כי יתמלאו מספר תנאים (בג"ץ 135/75 סאי-טקס קורפוריישן בע"מ נ' שר המסחר והתעשייה, פ"ד ל(1) 673, 676 (1975) (להלן ענין סאי-טקס); אלכס שטיין "הבטחה מינהלית" משפטים יד (2) 255, 263, 269 (תשמ"ה)). כדי שהבטחה מינהלית תחייב את נותנה, יש להוכיח, בראש וראשונה, כי היא אכן ניתנה. שנית, עליה להיות מפורשת וברורה, ולא מוטלת בספק. יתר התנאים המצטברים הנדרשים לקיום הבטחה מינהלית בת תוקף הם כי נותן ההבטחה היה בעל סמכות חוקית לתיתה; כי הוא נתן אותה מתוך כוונה להקנות לה תוקף משפטי; כי הוא בעל יכולת למלא אחריה, וכן כי הצד השני הבין אותה כמחייבת. על תנאים אלה מתווסף התנאי כי לא קיים צידוק חוקי לשנות מההבטחה או לבטלה (ענין סאי-טקס, בעמ' 676; בג"ץ 580/83 אטלנטיק חברה לדייג וספנות בע"מ נ' שר התעשייה והמסחר, פ"ד לט(1) 29, 36 (1985); בג"ץ 585/01 קלכמן נ' ראש המטה הכללי, פ"ד נח(1) 694, 706 (2003); בג"צ 142/86 דישון, כפר שיתופי להתיישבות חקלאית נ' שר החקלאות, פ"ד מ(4) 523, 528 (1986)). הנטל להוכחת קיומה של הבטחה שלטונית מוטל על הטוען לה (בג"ץ 3978/06 מימוני נ' צבא הגנה לישראל, בפסקה 14 ([פורסם בנבו], 29.6.2008)). אם מבקשת הרשות לטעון כי קיים צידוק חוקי לסטות מן ההבטחה, הנטל לבססו מוטל על הרשות הציבורית (בג"ץ 250/78 אביוב נ' שר החקלאות, פ"ד לב(3) 742, 748 (1978)). כאשר מתכוונת הרשות להקנות תוקף משפטי מחייב להתבטאויותיה, וכך מובנים דבריה על-ידי מקבל ההבטחה, קם האינטרס שהרשות תעמוד בדיבורה ותמלא את התחייבויותיה".
גם דברים אלה הולמים את טענות המתיישבים ביהודה ובשומרון. כל המעיין בדו"ח טליה ששון איננו יכול שלא לקבוע שניתנה הבטחה מינהלית למתיישבי ההתנחלויות (בין אם הן "מאחזים בלתי מורשים", כלשון הדו"ח, ובין אם הן שכונות, הרחבות של ישובים וכד'), שלא יכולה להיות הבטחה מפורשת יותר ברורה מזו שלוותה בעשייה בפועל של רשויות המדינה בהקמתן. לא יכול להיות ספק בסמכות החוקית של נותני ההבטחות, שהרי, כאמור, לא יעלה על הדעת שעוזר שר הבטחון ובעלי התפקידים האחרים שעודדו, טפלו ואשרו את ההתיישבות נשוא הדו"ח פעלו במרמה, הסתירו את מעלליהם מהשרים וראש הממשלה והקימו תשתיות ומבנים שכל העולם מדבר עליהם מתוך מחשבה שרק עיני הממונים עליהם טחו מראותם מתנוססים לתפארת בהרים ומשוקצים בתקשורת העויינת אותם. ברור שהם נתנו את הבטחותיהם מתוך כוונה להקנות להן תוקף משפטי מייד כאשר תוסר המניעה המדינית לכך ואין מחלוקת שהמתנחלים הבינו אותן ככאלו.
לא נותר אלא התנאי האחרון המוזכר בפסיקה והוא שאלת הצידוק החוקי לשנות את ההבטחה או לבטלה. תנאי זה לא הועלה עד עתה לבירור בבית המשפט העליון או בכל בית משפט אחר. הנטל לבססו יהיה בבא העת מוטל על הממשלה. בינתים הטענה עוד לא נטענה, ולדעתי, עד בוא שלום האמת, קשה להאמין בסיכוי להצלחתה. על כן, התוצאה המשפטית הראוייה, שאליה חייב לשאוף היועץ המשפטי לממשלה היא חיוב הממשלה במתן תוקף משפטי לכל "המאחזים הבלתי מורשים" כהגדרתם בדו"ח של עו"ד טליה ששון ולכל הבנייה האחרת שהוקמה בצורה דומה.
ה. מעמדו של רוכש מקרקעין ובונה עליהם בתום לב כתוצאה מטעות או מרמה
אין מחלוקת על ערכה של זכות הקניין הפרטי כזכות יסוד של כל אדם באשר הוא ברחבי ארץ ישראל, בין אם הוא יהודי ובין אם הוא ערבי, בין ישראלי ובין פלשתינאי. על כן אין ספק בדבר חובת כל מתנחל יהודי שהקים את ביתו על אדמה פרטית ביודעין שהוא גוזל את אדמתו של אחר לסלק ידו מעליה ולהשיב את החזקה בה לבעליה. אבל, דינו של הרוכש מקרקעין ובונה ביתו עליהם במחשבה תמימה ובלב נקי שהרכישה נעשתה כדין ממי שהוא בעליו האמיתיים של הקרקע איננו בהכרח כדין הגוזל קרקע מבעליו. השאלה, זכותו של מי עדיפה, של תם הלב שקנה מקרקעין ממי שאיננו בעליהם, או של בעליו האמיתיים של המקרקעין, מהדהדת בעולם המשפט מימי אבותינו ועד עתה במדינתנו ובמדינות אחרות, ואף, כמובן, בתחומי יהודה והשומרון. התשובה לשאלה שונה ממקום למקום, הכל לפי השקפת העולם והחקיקה בכל עת.
החוק במדינת ישראל המקדש את זכות הקניין בחוק יסוד כבוד האדם וחרותו (בסעיף 3: "אין פוגעים בקנינו של אדם") לא קבע שקרקע אינה נגזלת ובעלות אדם על אדמתו לעולם עומדת אלא אם מכר אותה כדין לאחר. להפך. בסעיף 10 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1970, העדיף המחוקק הישראלי את זכותו של הרוכש תם הלב, שרומה בעת רכישת המקרקעין, על פני זכותו של בעל המקרקעין, אפילו אם זכותו של האחרון היתה רשומה כדין בלשכת רישום המקרקעין: "מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון". משמע, אם התחזה פלוני לבעל המקרקעין, מכר אותם למקורבו וגרם לרישום הבעלות בלשכת רישום המקרקעין (בטאבו) על שם אותו קרוב ואחר כך מכר הקרוב את המקרקעין לרוכש תם הלב שסמך על הרישום (המזוייף) – הרוכש האחרון הוא בעל המקרקעין על פי דין והבעלים האמיתי הפסיד אותם. ההגנה על קנינו של בעל המקרקעין המוסדרים בישראל היא אך ורק כלפי מי שהקים מבנה או נטע נטיעות על המקרקעין ללא הסכמתו. במקרה זה, הזכות בידו (לפי סעיף 21 לחוק המקרקעין) לררוש את סלוק המבנה והנטיעות או לנטלם לעצמו תמורת התשלום הנמוך משתי האפשרויות, החזרת ההשקעה או שווי המבנה והנטיעות בעת הדרישה לסילוקם. אבל, לפי סעיף 23 (ג) לחוק, כאשר הוקם המבנה או ניטעו הנטיעות על מקרקעין בלתי מוסדרים זכויות המקים והנוטע תמי הלב, שסברו בטעות שהם בעלי המקרקעין, עדיפות על זכויות בעל המקרקעין. הם רשאים לרכוש את המקרקעין, למעשה לכפות על הבעלים את מכירתם, תמורת שווים, אם הסכום שהשקיעו בבניה או בנטיעה, עלה על שוויים של המקרקעין ואם "רכישת המקרקעין על ידי המקים אינה עלולה לגרום לבעל המקרקעין נזק חמור שאין בתשלום שוויים כדי לפצותו עליו". כמו כן, אם ימצא בית המשפט לנכון, יהיה על המקים לשלם לבעל המקרקעין שכר ראוי עבור החזקת המקרקעין. לכן, אילו הדין הישראלי היה חל על שטחי יהודה ושומרון, בהם המקרקעין אינם מוסדרים, כמשמעות מושג זה בישראל, לא היה ספק בדבר זכותם של המתנחלים, שהקימו את בתיהם בתום לב, באמונה שעל אדמות מדינה הם מוקמים או על קרקע שנמכרה כדין, לרכוש את הקרקע מבעליהם הפלשתינאיים.
דין דומה, למיטב ידיעתי, חל גם ביהודה ובשומרון על פי דיני המקום. דינים המקום מתייחסים למקרקעין על פי סיווגם הקדום. סיווג הקרקעות מבחין בין קרקעות מסוג מולק (שהן אדמות פרטיות) לקרקעות מסוג מירי (שהן אדמות המדינה) או מוקופה (אדמות הקדש). אין הכרח בענייננו להעמיק חקר עתה בהבדלים בין דיני המקרקעין השונים, כי דין דומה לכולם בעניינו של המקים בניין בטעות, בתום לב, על קרקע שאיננה בבעלותו. סעיף 906 למג'לה, החל על אדמות מולק (פרטיות) קובע: "היתה הגזילה קרקע ובנה עליה הגזלן בניינים או שנטע בה עצים, מצווים עליו לסתרם או לעקרם... אבל אם שוויים של הבנינים או העצים הוא יותר משווי הקרקע, וניבנו או ניטעו מתוך זכות משוערת מדומה, משלם בעל הבנינים והעצים את דמי הקרקע וקונה את הקרקע". סעיף 9 לחוק על החזקת נדל"ן, שהוחק בשנת 1913, חל על אדמות מירי ומוקופה. לפי סעיף זה "המחזיק בקרקע מירי או מוקופה שבנה בה בנינים או נטע עצים ואחר כך הופיע עורר שהוכיח את זכותו לאותה קרקע, אם היה ערך הבנינים והעצים כשהם עומדים עולה על ערך אותה הקרקע יתנו את תמורת הקרקע לתובע והיא תשאר בידי בעל הבנינים והעצים. אך אם ערך הקרקע עולה על ערך הבנינים והעצים, יתנו את תמורת הבנינים והעצים כשהם עומדים לבעליהם והם יימסרו לעורר". החוק שנחקק ע"י ירדן, חוק ההחזקה בנכסי דלא ניידי, אימץ את הוראות החוק על החזקת נדל"ן על אדמות מירי ומוקופה.
משמע, אין אף חוק מחוקי המקרקעין ביהודה ובשומרון, לא אלה החלים על אדמות פרטיות ולא אלה החלים על אדמות מירי ומוקופה, הקובע שקרקע איננה נגזלת לעולם. כולם מכירים בזכותו של מי שראה עצמו בתום לב כבעל המקרקעין ובנה עליהם בנין לרכוש את המקרקעין מהבעלים האמיתי תמורת תשלום שווי הקרקע אם ערך המבנה שנבנה עליו עולה על שווי הקרקע.
לכן, על פי דיני הקניין, כלל וכל לא ברור מדוע מצווה בית המשפט העליון על הריסת מבנים שנבנו על אדמות מדינה או אדמות פרטיות ע"י מתנחלים תמי לב, שהאמינו באמת ובתמים בזכות הקניין והחזקה שרכשו על הקרקע שהוקצתה לישוביה ע"י מוסדות המדינה והחטיבה להתיישבות של ההסתדרות הציניות, שפעלה בפועל בשליחות המדינה, או, לפחות, בתאום מלא עמה, או שרכשו את אדמתם מבעלי הקרקע הערביים. כל פנייה לבית המשפט העליון של אנשים טובים החרדים לגורל המקרקעין בשטחים שיפלו על פי דעתם ואמונתם בידי המדינה הפלשתינאית, אם תקום, חייבת להמחק על הסף מהטעם שעוד לא הגיעה השעה לבררה. בבא העת, יבוא בעל המקרקעין העורר על זכותם של המתנחלים היושבים על אדמתו ויקבע בית המשפט, שיכון באותם ימים, על פי הדין המחייב כיום, או שיחייב בעתיד, אם חייב המתנחל לשלם לבעל המקרקעין הנגזל תמורת הקרקע (למעשה, ישלם אז אותו מתנחל פעם שניה עבור המקרקעין) כתנאי להכרה בבעלותו עליה או שמא עליו לסלק ידו ממנה, כי ערך ביתו נמוך מערך המקרקעין. עד אז, אין כל הצדקה, מבחינת דיני הקניין לצווי הריסה המוצאים על המבנים שנבנו ע"י המתנחלים על אדמות פרטיות.
זאת ועוד. אין כל אפשרות אמיתית לברר בימים אלה את האמת במחלוקת בין המתנחלים הטוענים שרכשו בכסף מלא את הבעלות על קרקע מסויימת לבין הערבי הטוען שנחמס על ידיהם, שהוא מעולם לא רצה במכירת המקרקעין ןלא קבל אף אגורה תמורתם. הטעם לך הוא פשוט. כל עוד אסורה על הפלשתינאים מכירת קרקעות ליהודים ודין מוות רובץ על העובר על איסור זה, לא יימצא הפלשתינאי שיודה במכירה ולא ראוי שיימצא היהודי, שרכש את הקרקע, אשר ישא את שמו של המוכר בבית המשפט ואגב כך יסגירו למבקשי נפשו. על כן, כל עוד לא ניתן לשפוט משפט צדק במחלוקת על הבעלות, מן הדין והצדק שבית המשפט יימנע מלדון במחלוקת שבה אין סיכוי לשמיעת עדות אמת מפי הפלשתינאי הנרדף ע"י בני עמו.
אין בכל האמור לעיל התייחסות למשפט הבינלאומי האוסר על התיישבות הכובש במדינה כבושה. אעפ"כ, ראוי שייאמר מיד שכלל וכלל לא ברור שבהגיע היום בו ניתן יהיה לברר את מעמדה של מדינת ישראל בשטחי יהודה והשומרון ללא כל חישובים מדיניים של אומות העולם וחישובים פוליטיים של בני ישראל, ייקבע שדין ישראל באותם שטחים כדין מדינה כובשת. אך, לענייננו, בין אם המדינה היא כובשת ובין אם היא מחזיקה באותם שטחים מכח הזכות של העם היהודי לארץ ישראל או מכח ההגנה העצמית מפני תוקפנות הערבים ב- 1948 וב- 1967 וכדי לקדם את הגנתה מול מטרותיהם המוצהרות לחסולה, אין כל הצדקה משפטית כיום שבית המשפט בישראל ימלא את תפקיד השוטר הבינלאומי המקפיד לקיום החוק הבינלאומי באזור בו איש איננו מקפיד על קיום כל מצוותיו ויצווה על הרס בתים שנבנו ע"י יהודים באמונה תמת לב בזכות הבעלות שלהם על האדמה שרכשו מבעליה הפרטיים, או שרכשו מהמוסדות המיישבים, שקבלו או רכשו את המקרקעין מרשויות המדינה החייבות על פי ההלכה המשפטית הפסוקה להשלים את כל הנדרש להשלמה כדין של רכישתם את מקרקעיהם ובנייתם עליהם.
ו. מבט לקפריסין
קפריסין, כידוע, נחצתה לפני 37 שנה, בשנת 1974, לשתי מדינות. אחת בצפון ושניה בדרום. המדינה הצפונית נמצאת בשליטת הקפריסאים ממוצא טורקי ומוגנת, או כבושה (ההגדרה מותנית בנקודת ההשקפה המבוססת על מוצאו של המגדיר), ע"י הצבא הטורקי. המדינה הדרומית הנשלטת ע"י הקפריסאים מהמוצא היווני מוכרת ע"י מדינות העולם למעט טורקיה. המדינה הצפונית מוכרת רק ע"י טורקיה. חלוקת המדינה בפועל כתוצאה מפלישת הצבא הטורקי לצפונה גרמה לבריחה המונית של קפריסאיים ממוצא יווני דרומה ושל אלה ממוצא טורקי צפונה. גבול מפריד בין שני חלקי קפריסין. לא כל אחד מורשה לעבור מחלקו האחד לחלקו השני ולמורשה מוגבלת תקופת השהות. לא מעטים מתושבי הדרום מגיעים בימי ראשון לתפילה בכנסיותיהם שנשארו בצפון וחוזרים בו ביום. השנים הרבות של הכיבוש הטורקי (כלשון הקפריסאיים הדרומיים) נתן, כמובן, גם את אותותיו בזכויות הבעלות והחזקה של נכסי הדרומיים שנשארו בצפון ושל נכסי הצפוניים שנשארו בדרום. יש מהם שתבעו את השבת רכושם או פיצויים על הפסדיהם כתוצאה מחוסר הנגישות לנכסיהם והחזקה בהם. התביעות נדונו בבית הדין האירופאי לזכויות אדם (European Court of Human Rights = ECHR). שלוש מתביעות אלו מוצגות להלן. הרביעית, שתוצג אחריהן, סגרה את דלתות בית הדין מפני מבול התביעות שהמתינו לתורן ומפני אלו הצפויות בעתיד תוך מתן אפשרות לכניסתן של תביעות שלא תמצאנה את פתרונן הראוי במסגרת הפנימית שהוקמה לבירורן בצפון קפריסין ושתוקם, בוודאי, אם עדיין לא קמה גם בדרומה.
תביעת הישישה גב' Sofi Nezire (בת 85) ממוצא טורקי, מקפריסין הדרומית (מהמדינה), שהוגשה לבית הדין לזכויות אדם, הסתיימה בפשרה לפיה התחייבה ממשלת קפריסין הדרומית לשלם לה (למרות שלא גרה בקפריסין) 500,000 יורו עבור שלילת האפשרות להשתמש בנכסיה בלרנקה שבדרום קפריסין.
משפט נוסף בפני בית הדין לזכויות אדם הגיע לסיומו ב- 28.7.98 היה משפט Loizidou vs. Turkey. בפסק הדין נקבעה אחריות טורקיה לשלילת האפשרות של התובעת ליהנות מרכושה ולכן היא חוייבה לשלם לה פיצוי מכובד.
המשפט המפורסם מכולם, שהכה הדים לא רק ברחבי קפריסין אלא גם באנגליה, היה בעניינו של זוג אנגלי שרכש בתום לב, כמנהגם של מאות או אלפי בריטים רבים אחרים, חלקת אדמה בצפון קפריסין והקים עליה בית נופש. מסתבר שהוילה הוקמה על אדמת קפריסאי דרומי. דרומי זה, מר Meletios Apostolides, תבע מבני הזוג Linda and David Orams את השבת חלקת האדמה שלו. כאשר הגיעה תביעתו של מר Apostolides לבית הדין האירופאי לזכויות אדם ניתן פסק דין המזכה אותו בהשבה של חלקת אדמתו ומחייב את בני הזוג Orams להרוס את ביתם ולשלם לו מאות אלפי יורו פיצויים. אכיפת פסק הדין על בני הזוג, שהם אזרחי ותושבי בריטניה, נעשתה באמצעות בתי המשפט באנגליה. פסק הדין עורר סערה בקפריסין ודיונים משפטים על הצורך בהגשת תביעות של קפריסאיים צפוניים להשבת רכושם הנמצא בדרום, לרבות חלקת האדמה עליה נמצא שדה התעופה של לרנקה על כל הכרוך בכך (הריסת שדה התעופה). בעקבות פסק דין זה החלו להצטבר מאות, אם לא אלפי, תביעות של דרומיים.
לא חלף זמן רב מהיום בו ניתן פסק הדין בתביעת Apostolides vs Orams עד שניתן ב- 5.4.2010 פסק דין נוסף בבית הדין לזכויות האדם בתביעתם של דרומיים נגד ממשלת טורקיה לפיצויים בגין נכסיהם שנשארו בצפון קפריסין ואבדן הכנסותיהם. פסק הדין שניתן במשפט Demopoulos and others v. Turkey לא קבל את התביעה. הוא קבע שהמנגנון שהוקם בצפון קפריסין לפיצוי בעלי הנכסים הדרומיים הוא נגיש ויעיל ולכן אין להזקק לתביעות הדרומיים המוגשות לבית הדין לזכויות האדם. עליהם להפנות אותן מלכתחילה לאותה מסגרת שהוקמה בצפון. משמע, רק אם יוכל התובע לשכנע את בית הדין שלא ניתן היה להגיע לתוצאה מניחה את הדעת באותה מסגרת, ידון בית הדין בתביעתו. כך ננעלו דלתות בית הדין כ- 1,500 תביעות פיצויים שהוגשו עד אותה עת ע"י פליטי הצפון.
ז. הפקת לקחים
הנה כך משלים העולם המערבי עם מציאות החיים. למרות התחזותו כמקפיד על קוצו של יוד ביישום המשפט הבינלאומי בכל עניין בו מעורבת ישראל, בית הדין שלו איננו משנה את הסדר החדש שנוצר, סדר שנוצר בכח הזרוע הטורקית (מסבות מוצדקות או בלתי מוצדקות שאינן מענייננו), כדי לכוף את הדין. הכלל של ייקוב הדין את ההר איננו נוהג בו. משנוכח באבסורד של פסיקתו המחייבת בני זוג אנגליים תמי לב בהריסת ביתם ובהשבת חלקת המריבה לבעליה, שאיננו יכול עוד להגיע אליה, לא חזר על פסיקה זו. בית הדין לזכויות אדם לא העלה על דעתו את האפשרות לצוות על השבת כל הפליטים לבתיהם המקוריים והחזרת רכושם לידיהם, אלא נענה בנדיבות לב לתביעות הפיצויים בגין שלילת הרכוש מבעליו. אך, לימים, כאשר הבין שלא מקרים בודדים ממתינים להכרעתו והנושא מחייב הסדר ציבורי, פוליטי, מדיני, הורה על בירור כל התביעות של הדרומיים בפני ועדת הפיצויים של יריביהם הצפוניים.
הצופה אל קפריסין ובעיותיה ("כיבוש" שנמשך כמעט כתקופת ה"כיבוש" הישראלי את הגדה המערבית) אינו יכול שלא לתמוה מדוע בית המשפט העליון שלנו אינו מושך ידיו מעיסוק בכל התביעות של ערביי יהודה ושומרון ותומכיהם בישראל על הבעלות במקרקעין שנגזלו מהם, כטענתם האמיתית או המדומה, ומצווה על הרס בתים שנבנו בתום לב על אדמה הנטענת שהיא פרטית, עד שתבוא העת בה ניתן יהיה לברר את אמיתות הטענות ולקבוע תשלום פיצוי נאות לזכאים לכך באמת. כמנהגו של עולם, שראוי לאימוץ בישראל.
אגב, כאשר יבוא יום ההתחשבנות הכספית, לא תינעל הדלת מפני תביעות הפיצויים של תושבי ישראל ממדינות ערב ומערביי ישראל על הפרתם את החלטת האו"ם ב- 1947 בפתיחת מלחמה שגרמה לקרבנות בישראל, לנפגעים בגופם ובנפשם של אזרחיה ושל נפילת ישובים ורכושם בידיהם, ובגין המלחמה שפתחו בה בשנת 1967, שאף היא גרמה לקרבנות, נפגעים ואובדן רכוש. אז, בוודאי, הנושאים ונותנים, שלא יהיו באולימפוס המשפטי, ימצאו את הפשרה הכספית או, אולי, את הויתור ההדדי על כל התביעות הכספיות תוך החלטה של מדינה, או רשות מדינית, תפצה, אם תמצא לנכון, את אזרחיה ותושביה. עד אז ההתייחסות הראוייה של המשפט בישראל היא שמירת מרחק מבעיות שאין בכוחו לפתור והמתנה לפיוס בין העמים.
סוף דבר. ההתייחסות המשפטית הראוייה למעמד ההתנחלויות, המאחזים, המבנים, שהוקמו בתום לב ביהודה ובשומרון מחייבת המנעות מוחלטת מחריצת דין סופית, כהרס בתים וקביעת זכויות בעלות והכרעה בין השבת מקרקעין לבעליהם האמיתיים לבין תשלום שווים כמתחייב מכל החוקים החלים על יהודה והשומרון, כל עוד לא ניתן לברר את כל העובדות, לחשוף את האמת ולפסוק כהלכה בזכויות הרוכשים בתום לב לעומת הטוענים לבעלות על אותם מקרקעין וכל עוד לא יימצא הפתרון המדיני לתשלום פיצויים לזכאים לכך. כך נוהג העולם, גם העולם הנחשב כנאור, וכך גם עלינו לנהוג.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה